应为公司型基金单独立法

时间:2015-03-27

       据称,日前《证券投资基金法》(修订草案)提请全国人大常委会进行二次审议,值得关注的是,草案二审稿将基金组织形式主要定位为契约型。笔者认为,公司型基金应尽快单独立法或立规。
       当前的契约型基金,只有基金公司治理,缺乏基金治理,结果是基金主要追求基金公司股东利益最大化,基民利益最大化却没有相应治理机制来保证。相比于契约 性基金,由于公司型基金中的基金投资者是基金公司的股东,通过设立基金董事会,由它代表投资者的利益行使职权,它可以有效解决目前契约型基金组织构架中缺 少投资者利益代言人这个最大缺点;因此,应该尽快推出公司型基金,这对基金业的可持续发展甚至对整个证券市场健康,无疑都具有重大的现实意义。
       本来,现行《基金法》第一百零二条对国务院授权,公司型基金可以另行规定;而在最新的《证券投资基金法》(修订草案)二审稿明确规定:公开或者非公开募 集资金,以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其证券投资活动适用本法。但《修订草案》主要为契约型 基金搭建运作框架,要设立公司型基金,《修订草案》并没有什么条文可以遵循、也难以遵循。
       之所以公司型基金难以推出,是因为有人认为目 前《公司法》对公司型基金推出形成了障碍。首先,《公司法》规定公司向其他公司投资的,累计投资额不得超过本公司净资产的50%;而公司型基金的投资肯定 要突破这个比例。其次,《公司法》要求股份公司设立股东会、董事会和监事会“三会”,但公司型基金仅设股东会和董事会,且董事会的主要职权也与《公司法》 明显不同,它是监督机构而非经营决策机关。其三,《公司法》采用法定资本制,要求“资本确定、资本维持、资本不变”,而公司型基金的份额持有人可随时回 赎,“股本”随时变化等等。
       但所有上面这些问题,都是由于人们把公司型基金当成一个简单的公司而产生的结果。事实上,公司型基金有其特殊性,并不能简单地将其视为一个普通的公司。
       有专家认为,“公司型基金仅仅保留了公司的外壳,对其起支配性作用的是信托法”。公司型基金借用公司制的外壳、以便发挥公司制的组织优势,通过出资结成 具有法律主体资格的基金公司来制衡外部基金管理人,分散的投资者通过基金公司平台得以实现组织化、形成委托者集合。要分析公司型基金中的法律关系,从基金 公司这个角度来讲,基金投资者(股东)和公司之间构成股权法律关系、股东和董事之间也构成《公司法》规定的董事权力责任义务关系;但这并非全部,公司型基 金更是一个集合资金、资产独立、专业管理的链条,基金公司只是公司型基金运行中的一个环节,从链条的后半部分—委托基金管理人管理等环节来分析,公司型基 金的法律性质更是信托法律关系。
       由此分析可以得知,与其他类型的公司相比,公司型基金的运作有其特殊性,在运作整个过程中,可能有一部 分需适用《公司法》规制,但有些需适用其他法律规制。比如,《公司法》规定公司向其他公司投资的,累计投资额不得超过本公司净资产的50%;但从基金公司 这个层面讲,它可能自己根本就不搞投资,资金在基金公司这个环节并无截留,《公司法》又如何规制其投资比例?资金委托给基金管理公司后,要规范其投资比例 等投资行为,就需适用《基金法》、《信托法》等法律来规制,《公司法》也派不上用场。
       又比如,《公司法》规定“资本确定、资本维持、资 本不变”三原则的一个主要目的,是因为采用法定资本制有利于保护债权人利益,毕竟资本信用是公司的灵魂。但是,如果基金不搞融资融券交易,它哪里又会有什 么债权人?法定资本制又如何能适用于公司型基金?事实上,在各国公司型基金中,由于要么立法禁止融资融券,要么严格限制借贷比率,债权人的利益由此得到较 好保障。
       如果简单地把基金公司视为普通公司,生搬硬套非得用《公司法》来规制,那公司型基金自然很难推出;另一方面,如果为了推出公司 型基金,而简单去修改目前的《公司法》,由于公司型基金的特殊性,也会使得这种修改可能顾头不顾尾,条文修改后基金公司是适用了、可能其他类型的公司又不 适用。为此,笔者呼吁尽快为公司型基金单独立法或立规,这样的基金形式更有利于基民利益保护。
       
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